SUMARIO:
La actualidad de las entidades deportivas que desarrollan el deporte profesional (clubes de fútbol) y la importancia económica de las actividades desarrolladas, nos llevan a observar en nuestros días la desnaturalización de las figuras asociativas en las cuales las mismas se encuentran inmersas por nuestro sistema legal .
El fenómeno de la creación de sociedades comerciales para ejercer en forma indirecta el comercio, que a una asociación civil le esta vedado por su fin no lucrativo, debe ser controlado por los Organismos competentes que poseen funciones de fiscalización sobre el funcionamiento de la asociación civil.
Atento la inexistencia de norma legal adecuada a la realidad practica de los clubes de fútbol resulta necesario el ejercicio del control directo e indirecto de dichas entidades para salvaguardar el objeto de interés publico comprometido en su misma naturaleza asociativa .
Ello hasta tanto se legisle de manera especifica y diferenciada la actividad de los mismos con respectos al resto de las entidades que exclusivamente persiguen el bien común .
ANTECEDENTES
Se caracteriza a la asociación civil por la reunión de personas con fines no lucrativos. Ello la hace distinguirse de la sociedad comercial que busca un beneficio económico, que se forma para alcanzar fines especulativos y/o rentables 1.-
Nada impide que una asociación realice algún tipo de actividad lucrativa, pero ella será un medio para concretar su objeto, para aumentar sus ingresos. No su objeto social en sí mismo. Lo determinante será que este ingreso forme parte del patrimonio social para alcanzar los fines institucionales propuestos y no beneficie algunos miembros en particular, ni se distribuya como dividendo entre ellos .-
Nos dice Paez al respecto “La asociación, en el sentido general de la palabra, es toda postura en común de fuerzas, es decir, de inteligencia, trabajo o fortuna, de dos o mas personas, en vista de un objeto determinado. Cuando esa de fuerzas o de actividad se aplica a la realización de un interés pecuniario y de beneficios divisibles, ese acto toma el nombre de sociedad civil o comercial; guarda el de asociación cuando persigue un fin desinteresado, una ventaja moral, no procurando ninguna ganancia material a las personas.” 2
Y Cracogna “La nota fundamental que diferencia asociación y sociedad es la relativa al fin de bien común que alienta la primera y el animo de lucro que inspira a la segunda”.3
En realidad es el mismo art. 33 inc. 2 del Código Civil que nos define que las asociaciones deben tener por objeto central, permanente o constante y principal e imprescindible el bien común . Ello es lo que excluye que a través de las mismas sus asociados logren fines lucrativos .
Para un análisis adecuado de la cuestión debemos partir de una diferenciación entre las asociaciones civiles que desarrollan la disciplina del deporte en forma profesional de aquellas que lo hacen a nivel amateur pues en los primeros existirá una finalidad social que convive con intereses económicos de trascendencia y en los segundos se observa mas claramente la finalidad social no lucrativa que las inspira . La diferencia de actividad y del volumen de emprendimientos económicos involucrados exigiría un consideración diferenciada de la legislación –
Pero ello no es así en la práctica cotidiana, nuestro régimen legal no sólo no diferencia entre estos dos tipos de asociaciones deportivas sino que tampoco lo hace respecto de otro tipo de asociaciones civiles con objeto absolutamente diverso al deportivo .-
El tratamiento idéntico a través de diversas normas tales como el art. 14 de la Constitución nacional, los art. 30, 31, 33, 35, 39, 40, 42, 43 y 45 del Código Civil, la ley 22315 art. 10, el decreto ley 1493/ 82 art. 2, 30, 31, 32 , y 33 y la Resolución General IGJ 7/05, produce de manos de los operadores de las entidades involucradas la desnaturalización de la figura asociativa en la práctica para poder saltar la valla de las reglas descriptas involucradas que no contemplan las diferentes realidades de los entes sometidos a ellas, llegándose a producir abusos de las figuras asociativas y de las sociedades comerciales que son utilizadas para ejercer el comercio indirectamente a través de ellas .-
A los efectos de evitar estos abusos existe un control judicial y otro estatal, este primero a cargo de los jueces competentes y el otro a cargo del Poder Ejecutivo y sus Organismos delegados, que en la Ciudad de Buenos aires es la Inspección general de Justicia de la Nación .-
El denominado control estatal puede realizarse tanto de una forma directa como indirecta.
Vayamos a analizar cada uno de ellos.-
EL CONTROL JUDICIAL
El control jurisdiccional es la última vía para evitar abusos y arbitrariedades provenientes del seno de la entidad como de los Organismos de control de las mismas
El poder jurisdiccional tendrá facultades no oficiosas sino a pedido de parte de rever decisiones administrativas y de la propia asociación que produzcan un gravamen irreparable al peticionante .-
Este control judicial puede versar sobre cuestiones disciplinarias 4,decisión adoptada violando normas estatutarias: Ello puede producirse tanto por desconocimiento del procedimiento normado en cualquiera de sus aspectos, como por haberse omitido la intervención de algún órgano consagrado competente o por inadecuada fundamentación por decisión fundada en disposiciones estatutarias ilegitimas: Serian revisables aquellas sanciones que, ajustadas a los estatutos, sean estos mismos los cuestionables de ilegitimidad o por decisión que viole derechos o garantías individuales: El (...) caso de una sanción adoptada sin resultar de un debido proceso; si el sancionado no tuvo ocasión de conocer anticipadamente los cargos formulados, no pudo efectuar su descargo, o bien todos los antecedentes no han sido tenidos en cuenta para adoptar una decisión fundada . (...). Y finalmente por decisión intrínsecamente injusta o arbitraria: Si bien la conveniencia y oportunidad de una sanción es una decisión privativa de la entidad, ella no puede ser una arbitrariedad, un abuso del derecho o una injusticia notoria, pues estas condiciones descalifican a una decisión como jurídicamente valida. 5
EL CONTROL DIRECTO
Denominamos control directo al que se ejerce sobre la misma asociación civil fiscalizando su funcionamiento cotidiano, su disolución y su liquidación . Nace de la ley 22. 315, su decreto reglamentario 1493 / 82 y de las Resoluciones dictadas por el Organismo de Contralor. En la Ciudad de Buenos Aires, en especial la Resolución General 7/05 y su antecesora 7/04 .
Implica también la autorización del funcionamiento de la entidad a partir de la inscripción y aprobación de sus estatutos sociales. Inscripción que resulta constitutiva de la personalidad del ente autorizado. Previo a la misma estaremos solo ante una simple asociación
EL CONTROL INDIRECTO
Es aquel que no es ejercido sobre la misma entidad sino sobre las simples asociaciones que integran su devenir social, democrático o electoral o sobre las sociedades comerciales en las cuales resulta accionista la asociación fiscalizada en forma directa .-
a) En las simple asociaciones
El mismo se produce sobre las agrupaciones políticas de los clubes de fútbol considerados como simples asociantes en los términos del art. 46 del Código Civil , considerando que son objetos de derecho y sujetos tutelados por la ley .-
Ellas influyen directamente con su actividad en la vida de la institución fiscalizada directamente que las alberga .
Es por ello que al Estado no le resulta indiferente la regularidad o irregularidad de sus actos, pues no puede ignorar que por los diagramas institucionales de los clubes de fútbol solo a través de ella se puede llegar a los de conducción de la entidad inscripta .-
El inadecuado funcionamiento de la mismas influirán negativamente sobre la vida institucional y democrática del club, deteriorando la calidad de las administraciones
En este sentido se pronunció la Inspección General de Justicia en su Resolución particular 505/04 del 29 de abril del 2004 “ Agrupación Cruzada Riverplatense “
b) Participaciones en sociedades comerciales
La cuestión fue regulada originariamente por la resolucion general IGJ 7/04. El fin de esa resolución y su sucesora 7/05 arts. 436 a 438, es la protección del objeto propio de las entidades sin fines de lucro, evitando su desnaturalización a través de maniobras que – por interpósita persona - le permitan el ejercicio de actos de comercio, eminentemente ajenos a su finalidad específica, y expresamente proscriptos por los Artículos 33, segunda parte, inciso 1º, del Código Civil, y 1º. 2º y 22 de la Ley 19.836, el Artículo 95 de la Resolución I.G.P.J. Nº 6/80 (Normas de la I.G.J.).
Corresponde asimismo aclarar en tal sentido, que la Resolución General nº 7/04, ni la 7/05 no prohíbe en forma absoluta la posibilidad para las fundaciones y asociaciones civiles de participar en sociedades comerciales, sino que la autoriza – con criterio restrictivo - y reglamenta su ejercicio, teniendo por mira, el efectivo cumplimiento del objeto de las entidades sin fines de lucro, y a través de ello la consecución del interés social que el Estado busca proteger e incentivar con la concesión a estas instituciones de la personalidad jurídica.
El artículo 436 de la Resolución General ( IGJ ) número 7/05, autoriza la adquisición de acciones a título oneroso por parte de entidades sin fines de lucro, exclusivamente de sociedades anónimas que hayan sido admitidas a la oferta pública con cotización habitual en mercados de valores de la República Argentina o del exterior, y sujeta a determinadas condiciones en relación a la calidad y nivel de riesgo de tales títulos valores, por un lado, así como requisitos tendientes a asegurar el normal desarrollo del objeto social.
Por su parte, el artículo 437 de dicha normativa dispone que si bien la adquisición de acciones a título gratuito por las asociaciones y fundaciones no estará sujeta al cumplimiento de los recaudos prescriptos, pero aclarando que en ningún caso podrá la institución de bien público adquirir mediante dicha operación, el carácter de controlante de la sociedad en los términos del artículo 33º inc.1 de la Ley 19.550, pues ello implica, de alguna manera, incurrir en actividad comercial, esto es, en una actividad donde prima el fin de lucro, incompatible con la naturaleza de dichas instituciones. 6
Autorizada doctrina nacional ha ratificado la incompatibilidad de las asociaciones civiles con el desarrollo de una actividad mercantil y por ende lucrativa, con el argumento de que “Entre los objetos morales que como finalidad más común se proponen las asociaciones, y que por eso mismo más protección y estímulo merecen de la legislación positiva, esta idea del lucro es de difícil sino imposible percepción…La idea de lucro repugna así al derecho asociacional y lo niega…” 7
El carácter de accionista mayoritaria y controlante de una sociedad comercial por parte de una entidad de bien publico, implicaría sin el menor margen de dudas, el ejercicio de actos de comercio por parte de la institución civil, lo cual es contrario a la naturaleza de una asociación, siendo evidente que, con semejante participación, ésta ejercerá el comercio en forma indirecta, a través de una interpósita persona, cuya personalidad jurídica se encuentra totalmente diluida precisamente por el grado de participación que tiene la referida asociación civil en la compañía comercial. De modo tal que, como se sostuvo en un trascendente fallo judicial, en la realidad técnico económica subyacente, el socio controlante deviene en cierto modo titular cuasi inmediato de tales atributos. 8
Ello implica asumir no sólo los riesgos propios de una actividad mercantil, sino y casi con exclusividad, aquellas responsabilidades que la ley 19550 impone a los accionistas en determinados supuestos ( art. 254 ). Lo expuesto resulta inadmisible, pues la trascendente actividad de bien público desarrollada por la asociación civil podría verse interrumpida como consecuencia de los lógicos riesgos que la actividad comercial supone.
En otro orden de ideas, es dable señalar la Resolucion I.G.J. Nº 7/2005, establece la obligación para las asociaciones civiles y fundaciones que a la fecha de vigencia de la citada resolución ya fueran titulares de acciones no admitidas a la oferta pública, de presentar anualmente, junto con sus estados contables, determinados informes en relación a las características y cuantía de sus participaciones societarias y el porcentaje que representan en el capital de la sociedad participada.
EL EJEMPLO DEL CASO “BOCA CRECE S.A.”
Se peticionó al organismo de Control (IGJ) la inscripción del aumento de capital, la reforma de estatutos (Artículos 4º, 9º y 15º) y designación de autoridades de “BOCA CRECE S.A.”, aprobadas en la Asamblea General Extraordinaria celebrada con fecha 17 de febrero de 2005, transcribiéndose el acta de la misma a fs. 1/8 de las presentes actuaciones.
La totalidad del capital social de $ 12.000 ( pesos doce mil ), dividido en doce mil acciones nominativas no endosables con un valor nominal de $ 1 por acción. Consta asimismo la existencia de acciones clase “A” –con doble voto por acción- y clase “B” – con un voto por acción resultando de las mismas que la titularidad de 11.880 acciones correspondía a la ASOCIACION CIVIL CLUB ATLETICO BOCA JUNIORS y la de las 120 acciones restantes a la ASOCIACION MUTUAL DE EX JUGADORES DEL CLUB ATLETICO BOCA JUNIORS (inscripta en el INAES), resultando aquella titular del 99 % del capital social de “BOCA CRECE S.A.”, mientras que la Asociación Mutual de Ex Jugadores del Club Atlético Boca Juniors es propietaria del 1% restante.
En dicha oportunidad se decidió el aumento de capital de $ 12.000 a $ 266.566 mediante la capitalización de tales aportes, aumento éste representado por un total de 266.566 acciones ordinarias nominativas no endosables de $ 1 valor nominal, correspondiendo el 50 % a acciones clase “A” (133.283) y el otro 50% a acciones clase B y se declararon emitidas 254.566 acciones a fin de que los accionistas ejercieran el derecho de preferencia, quedando finalmente establecida la tenencia accionaria de la siguiente forma: 133.283 acciones de clase “A” y 130.617 acciones de clase “B” de titularidad de la Asociación Civil CLUB ATLETICO BOCA JUNIORS, y 2.666 acciones de clase “B” correspondientes a la ASOCIACION MUTUAL DE EX JUGADORES DEL CLUB ATLETICO BOCA JUNIORS, conservándose la anterior proporción en el capital accionario de la sociedad “BOCA CRECE S.A.”
Conforme antecedentes jurisprudenciales y administrativos la transferencia de acciones a favor de una entidad sin fines de lucro solo resultaría admisible en el supuesto de que tal transmisión se hubiere efectuado a título gratuito- , aclaró la sociedad “BOCA CRECE S.A.” que el CLUB ATLETICO BOCA JUNIORS había recibido efectivamente por donación el 50 % del capital accionario. Se destaca, que la Comisión Directiva de la Asociación Civil CLUB ATLETICO BOCA JUNIORS decidió canalizar todos los ingresos extra futbolísticos a través de la sociedad BOCA CRECE S.A.
La sociedad BOCA CRECE S.A. se encontraba incursa en la causal de disolución prevista en el Artículo 94 inc. 8) de la Ley 19.550, por falta de pluralidad sustancial de socios, debiendo tenerse presente que, con dicha adquisición, la entidad civil pasó a ser titular del 99 % del capital accionario de “BOCA CRECE S.A.”, correspondiendo el restante 1 % a la asociación mutual. Aprecia la inexistencia dela pluralidad sustancial exigida por el art. 1 de la ley 19.550
Se destaca entre los principales fundamentos de las resoluciones administrativas en este sentido : la sociedad es un instrumento de concentración de capitales para el desarrollo de una actividad económica; además de los siguientes: la limitación de la responsabilidad es un privilegio excepcional a favor de los socios de determinados tipos sociales, siendo la consecuencia de la elección de un determinado tipo social; el consentimiento de un socio solo puede ser considerado como jurídicamente relevante en la medida que tenga un contenido económico suficiente como para implicar una voluntad verdadera de realizar aportes y correr con los riesgos de beneficios y pérdidas; dicho consentimiento viciado implicaría una ausencia de affectio societatis, citándose al respecto antecedentes jurisprudenciales en los cuales se resolvió que en las sociedades preordenadas, la inexistencia de los elementos esenciales del negocio societario lo vician desde el momento mismo de la constitución 9; el cumplimiento del recaudo de pluralidad de socios debe ser requerido de manera sustancial y no sólo formal, pues es el fin requerido por el legislador que exigió la subsistencia de la misma durante toda la vida de la sociedad, siendo su desaparición, causal de disolución ( Art. 94 inc. 8 L.S.)10 .-
La sociedad BOCA CRECE S.A. no precisó al restante socio ASOCIACION MUTUAL DE EX JUGADORES DEL CLUB ATLETICO BOCA JUNIORS para desarrollar la amplia gama de actividades descripta en el objeto social de aquella sociedad. Sólo recurrió a éste último socio a los fines de cumplir con una mera formalidad y no para satisfacer la justificada exigencia de lograr la pluralidad de sujetos requerida por la ley para la existencia de un sujeto de derecho con personalidad propia y con el excepcional beneficio de la limitación de la responsabilidad de quienes integran su elenco de socios.
Téngase presente que para resolver la Administración consideró que la accionista mayoritaria y controlante de la sociedad comercial en los términos del Artículo 33 inc. 1) de la Ley 19.550, resultó ser una asociación civil – el Club Atlético Boca Juniors.
Resulta fundamental consignar que en el presente caso, tratándose de un aumento de capital por capitalización de aportes irrevocables, se está en presencia de una adquisición onerosa de acciones de la sociedad BOCA CRECE S.A. por parte de la Asociación Civil CLUB ATLETICO BOCA JUNIORS, títulos éstos que no se encuentran comprendidos en el régimen de la oferta pública de valores. Por tanto, tal operación cae dentro de la prohibición del artículo 437 de la Res. I.G.J. 7/2005.
Por ello se decidió denegar la inscripción de las decisiones adoptadas en la Asamblea General Extraordinaria celebrada por la sociedad BOCA CRECE S.A., ordena recomponer la pluralidad sustancial de socios a los fines de evitar la liquidación de la misma, habida cuenta encontrarse aquella en la causal disolutoria prevista por el artículo 94 inciso 8º de la ley 19550 y se hace saber al “CLUB ATLETICO BOCA JUNIORS” que en ningún caso podrá mantener el carácter de controlante de la sociedad “BOCA CRECE S.A.” en los términos del Artículo 33 inc. 1) de la Ley de Sociedades.
Esta resolución administrativa es confirmada por la Cámara nacional en lo Comercial Sala A del 27 de junio del 2006 y por el dictamen de la Fiscal de Cámara que avalo lo actuado y reconoció las facultades de la Inspección a los fines de reglamentar el derecho a participar de sociedades comerciales por parte de asociaciones civiles , en este caso con objeto deportivo .-
CONCLUSIONES
Como vemos los controles no faltan. Pero la realidad cotidiana y las vicisitudes por las que atraviesan los clubes de fútbol en la actualidad nos demuestran que fallan.
Ello por la ausencia de norma específica que contemple la realidad económica, la actividad espacialísima y profesional, los intereses sociales y económicos involucrados.-
Mientras ello no ocurra seguirá la insolvencia, proseguirá la violencia , los negocios ocultos y la falta de transparencia en la vida institucional de nuestros queridos clubes de fútbol.-
1. Cfr. Emma A. “Asociaciones Civiles: fiscalización del Estado, La personería jurídica. Su alcance. Facultades y Atribuciones del Estado”. JA 1983 – III, p. 742.
CONTE, Joaquín. “Manual de asociaciones civiles y fundaciones”. Ed. LA LAY 1978, p. 525.
2. PAEZ, Juan L. “Tratado Teórico-Practico de las Asociaciones”. Bs. As. Ed. Ediar. 1964, p. 52.
3. CRACOGNA, Dante. “Las asociaciones bajo forma de sociedad. Polémica no resuelta”. JA 1996, T. II, p. 62
4. “El control de la legitimidad de la sanción incluye, en especial la constatación del cumplimiento de las formalidades previstas en el estatuto; la correcta interpretación de sus disposiciones; el respeto del derecho de defensa del sancionado y la interpretación de las normas legales pertinentes. Versa también sobre la legitimidad de las propias cláusulas estatutarias, cuando estas fijen procedimiento contrarios a los derechos humanos del miembro sancionado”.
LAVALLE COBO, Jorge E. “Aspectos procesales en el poder disciplinario de las asociaciones”. Ed. LA LEY. 1990- A p. 521
5. Sumario de GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo I. “ La potestad disciplinaria de las asociaciones y su control judicial”. LA LEY 1990-B p. 428.
6. Resolución IGJ nº 352/04, Marzo 26 de 2004 en el expediente “Save The World”; ídem, Resolución IGJ 37/04, en el expediente “Seguros Médicos Sociedad Anónima”; ídem,. Resolución IGJ nº 852/00, Agosto 10 de 2000 en el expediente “Epifanía Asociación Civil” etc. ).
7. Páez, Juan L. “Tratado Teórico Práctico de las Asociaciones”, Editorial Ediar, Tercera Edición, Buenos Aires, 1964, páginas 60 y 61.-
8. CNCom, Sala B, Noviembre 29 de 1994 en autos “Marlowe Randall Jackson y otra contra Banco de Buen Ayre SA”, ídem, Resolución IGJ nº 27/04 en el expediente “Seguros Médicos Sociedad Anónima” y Resolución I.G.J. (G) Nº 7/2004.
9. “Macoa S.A. u otras “ LL T.1979-C Pág. 285/304.
10. Cfr. VITAMINA GROUP S.A. (Res. IGJ 1414 30/11/03): No se inscribió la constitución de una sociedad cuyo capital era de $ 12.000 dividido en 1.200 acciones de las cuales 1.188 se encontraban en cabeza de uno de los socios, y 12 acciones en el otro. Los socios son personas jurídicas, constituidas el mismo día y sus integrantes (un matrimonio) son los mismos. 2) BOSQUES VERDES SA ( Resol. IGJ 1413): No se registró la constitución de una sociedad en la cual el aporte de un socio era de $ 11.999 y el del de restante de tan solo $ 1.- 3) ES.PE.VER. S.R.L.(Res. IGJ 1674): La IGJ negó la inscripción de una cesión de cuotas en una SRL en virtud de la cual los socios quedaban en una proporción de 119 a 1 entre muchas otras.
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